（原标题：地下钱庄与客户以借贷方式交易外汇，如何区分非法与合法？）
文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（未经曾杰律师本人许可，不得转载）
导语
日常生活中，存在相当数量与民间借贷有关的民事诉讼，它们以出借人民币归还外币或者出借外币归还人民币为基础案由，被法官判定合同有效并对借贷关系予以认可和保护。
但是，如果是非法经营外汇的地下钱庄将其买卖外汇行为都以名义上的借贷模式来进行的话，是否就会被认定为交易具有合法性？答案是否定的。根据2019年两高外汇类《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，两高专家对“变相买卖外汇”的定义是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。也就是说，形式上采取借贷模式但实质属于买卖外汇的，是属于一种犯罪行为。
那么，此种模式在合法借贷和非法买卖之间到底如何区分？
正文
所谓非法买卖外汇类非法经营罪，根据两高2019年的非法买卖外汇刑事案件相关司法解释，是指违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为。
而外汇的借贷在日常生活中也偶有发生，根据1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，借贷外币也属于借贷案件，如果是借人民币还外币（或者反过来），就类似于民事行为中的“代物清偿”协议，司法实务中对于这类借贷案件处理也是按照普通借贷案件处理，同时认为合同有效。比如（2012）浦民二(商)初字第2961号民间借贷案，借贷双方约定实际以美金通过境外公司借款，之后出借人要求借款方归还人民币，双方对此借款合同的有效性发生争议，最终结果是法院认定此合同有效并要求借款方还款本金及利息。
类似案例还有（2014）中法民四终字第46号民间借贷案，本案再审法院明确提出“相关款项的往来是否违反《中华人民共和国外汇管理条例》的问题并不影响成都公司所应承担的还款责任，一、二审法院判决成都公司应偿还相应款项亦无不当。”
因此，司法实践中法院认定外币借款行为的有效性。但是，如果是借用民间借贷的外衣，行非法买卖外汇之实，就会涉嫌非法买卖外汇行为。特别是2019年买卖外汇刑事案件司法解释出台后，对于对敲式变相买卖外汇的行为到底是合法借贷还是违法换汇或者犯罪，将有更加严厉的打击力度和更精确的区分标准。
首先，两者在性质上区别很大，一种是借贷，一种买卖。前者的显著特点是主体之间及其相互之间进行资金融通的行为，表现为出借人向借款人出借款,借款人到期返还借款并支付利息的行为。而无论本币还是外币，货币的借贷行为都是出借方将货币让渡给借贷方使用，借贷方按照约定支付一定利息的民事法律行为。买卖却是一方转移标的物的所有权于另一方,另一方支付价款的行为。借贷行为和买卖行为都有可能以营利为目的，但两者正是因为存在这种性质上的差异，导致其在刑事法律中司法定性评价不同，这也是为何在民事诉讼中涉及外汇的借贷关系不会被法院认为无效并还给予相关保护。但是，这并不妨碍冒用借贷关系来掩盖非法买卖外汇的行为定性。
其次，两者的盈利方式存在不同。除了前文所述本身性质不同，在行为外观上，两者区别也很大。由于借贷和买卖外汇都可能以营利为目的，但是借贷行为的获利方式很简单，就是直接通过利息的约定来实现，而买卖外汇这种非法行为一般是通过地下钱庄或者外汇黄牛的低买高卖从中赚取差价来实现。比如张三出借李四100万人民币，月息1分，一年后李四就要归还本息总和112万人民币，李四和张三约定以112万人民币对应的美金数额归还。但是如果是张三向李四购买外汇，张三支付100万人民币，李四支付100万对应汇率的美金（假定是15万美金）给张三，此时李四就从别处以较低的成本购买外汇（比如花费99万人民币购买15万美金），然后支付给张三，李四的获利计算就很简单，即100万-99万=1万人民币。这种情况下李四就是一种典型的低买高卖美金获利，需要注意的是其低价购买美金的来源可能是其他黄牛或者地下钱庄，或者是其他正规的外贸企业或者个人，又或者是银行，但这些都不会影响其买卖行为应该被定性为非法经营行为的结论。
另外，通过这个案例还可以看出，如果非法经营罪的地下钱庄作为外汇出售方，其名义上使用借贷方式出售美金，比如张三需要100万美金，双方约定汇率稳定在1：7，那张三就需要支付700万人民币给李四才能达成交易。但如果是名义借贷合同实质买卖的非法合同，李四与张三签订借贷合同，约定张三出借700万人民币给李四，日息1分，汇率依然是7：1，次日李四归还707万人民币对应的美金101万给张三，此时对于李四而言其将承受101万美金的资金成本，作为外汇卖方来说此种交易模式会导致美金成本增加，存在无利可图的可能性。因此在这种模式下李四就需要花费707万人民币购买美金101万，还支付了7万人民币的资金成本，由此可以判定属于合法的借贷人民币归还美金而没有营利目的。但如果李四是经营地下钱庄的话，李四极有可能会只支付100万美金给张三而不支付任何利息来保障自己的收益，此时就可能判定该合同是名义借贷，实质上是非法买卖外汇的非法交易。
当然，将借贷合同掩盖非法交易目的的行为目前普遍存在，还会有其他变通方法让借贷合同看起来更加“合法”。把出借关系反过来，比如李四先出借100万美金给张三，当时的汇率是1：7，约定日息一分，次日张三归还700万人民币本金和利息7万给李四，李四又通过其他渠道花费700万人民币购买了100万美金来支付给张三，通过这种行为李四就以利息方式赚取了貌似合法的7万美金的差价。或者还有更加简单的方法，即名义上签订借贷合同，双方却不约定任何利息，等于签订无利息约定合同。此时对双方行为性质的判定就会相对比较复杂，从证据上来说最直接的合适方法之一就是核实外汇的来源和去向，核实盈利模式是单纯的利用自有资金合法放贷收取利息还是通过低买高卖变相通过货币转换盈利，同时还要对借贷的模式、频次、利息约定等综合判定。
第三，借贷的模式、频次、利息等于买卖外汇有很多区别。根据司法实践，绝大多数的非法买卖外汇行为在地下钱庄一方都呈现出短周期、高频次、针对不特定对象的特点。所谓的短周期，即买卖双方一般都会约定当日直接交易兑现打款或者次日打款，如此约定的原因是市场汇率每天都会波动，如果不短周期交易，汇率发生变化时就会把现货交易变成期货交易，在没有明确监管和规则的情况下容易导致发生诈骗、违约、到期拒付等情况。所以很多地下钱庄在经营该项业务时，吸引客户的一大优势就是能做到当日到账甚至是秒到账，此种约定也是为了解决交易方式不特定的对象和交易双方缺乏基础信任的问题。
民间借贷本身，由于其性质本身是资金的融通行为（除了短周期的过桥贷款和职业放贷人），因此借款方对资金的占用会有一定的周期性。对于普通的借贷双方而言一般都会约定利息，很多民事法庭审理的该类案件中，双约定的可能是半年到期支付本息或者若干年到期支付本息。而高频次和针对不特定对象，也是外汇类非法经营案中地下钱庄或者黄牛、中介方呈现出的常见特点。这是因为一旦地下钱庄要开展这类非法业务，就需要对外汇和人民币等资金进行双向平衡，而这种平衡需要建立在大量的客户和交易量基础上。因此，警方就会通过银行流水核对地下钱庄或者相关当事人的交易对手信息来判定其交易模式，这种方法至今一直都被大量采用，并由此解决案件中违法所得、涉案金额的确定问题，又有助于解决交易行为本身是借贷还是买卖的定性问题。
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